Concepto 103011 de 2022 Departamento Administrativo de la Función Pública
Acuso recibo de su comunicación, mediante la cual consulta si un profesional que en primera medida pertenecía al magisterio como docente en propiedad por concurso de méritos bajo el decreto 1278 y que solicitó una vacancia temporal para atender a un nuevo cargo como administrativo en educación, luego de finalizado el periodo de prueba y darse cuenta que le es más conveniente el régimen especial docente, puede solicitar le permitan regresar a su antiguo empleo ya que su plaza está siendo usada por un reemplazo del sistema maestro.
Al respecto, me permito dar respuesta en los siguientes términos:
En primer lugar, es necesario mencionar que, frente a la provisión de empleos en vacancia temporal, la Ley 909 de 20041, establece:
«ARTÍCULO 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.»
Por su parte, el Decreto 1083 de 20152, en relación con el período de prueba, indica:
«ARTÍCULO 2.2.5.5.49 Período de prueba en empleo de carrera. El empleado con derechos de carrera administrativa que supere un concurso para un empleo de carrera será nombrado en período de prueba y su empleo se declarara vacante temporal mientras dura el período de prueba.»
De acuerdo con lo anterior, tenemos que cuando un empleado con derechos de carrera administrativa en el sistema general de carrera supera un concurso de méritos, este nombramiento se toma como un ascenso en la carrera administrativa, y el empleado tiene la opción de regresar al empleo del cual es titular, en caso de no superar el periodo de prueba respectivo. Por consiguiente, y como en el cargo del cual es titular, se presenta una vacancia temporal, la misma podrá ser provista por encargo o mediante nombramiento provisional; una vez el empleado supere el periodo de prueba se da su retiro definitivo de la entidad en la que inicialmente se encontraba vinculado.
Ahora bien, es necesario precisar que las normas de carrera administrativa contenidas en la Ley 909 de 2004 y sus normas complementarias o reglamentarias, son de aplicación en las entidades y organismos señalados en el numeral 1° del Artículo 3° de dicha Ley y, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que rige a los servidores públicos de las carreras especiales allí señaladas, entre las cuales no se encuentran los docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica (primaria y secundaria) o media.
En razón de lo anterior, a los docentes regidos por el Decreto 1278 de 20023, no se les aplican las disposiciones relacionadas con el Sistema General de Carrera Administrativa, entre las cuales se encuentra la vacancia temporal cuando el empleado de carrera supera un proceso de selección en otra entidad, ya sea que pertenezca al sistema general o a un sistema específico de carrera, como se señaló anteriormente.
Estas disposiciones de la carrera general que contemplan la vacancia temporal del cargo de carrera, mientras su titular se desempeña en período de prueba en otro empleo, no se encuentran contempladas el Decreto 1278 de 2002, “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”.
En consecuencia, no existe en las normas en el Estatuto de Profesionalización Docente, una figura jurídica que le permita la declaratoria de vacancia temporal del empleo de un empleado docente que se encuentra nombrado en período de prueba para posesionarse igualmente en período de prueba en una entidad de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.
De acuerdo con lo anterior, los empleados con derechos de carrera administrativa que superan concurso de méritos en otra entidad tienen derecho a conservar su empleo mientras superan el periodo de prueba en otras entidades, siempre que pertenezcan al sistema general, cuando se trate de sistemas especiales o especifico solo opera si el sistema especial o especifico lo contempla.
Por consiguiente, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que el empleado que desempeña un empleo de docente por tratarse de un sistema específico, deberá renunciar al empleo respectivo, si pretende ser nombrado en período de prueba en una entidad regida por el sistema general de carrera administrativa regida por la Ley 909 de 2004, en razón a que el régimen aplicable a los docentes no consagra la declaratoria de vacancia temporal del empleo.
Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
Adicionalmente, en el link https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html encuentra la normativa que ha emitido el Gobierno Nacional con relación a la emergencia sanitaria causada por el covid–19.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
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Fuente: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=189529
El empleado que desempeña un empleo de docente por tratarse de un sistema específico, deberá renunciar al empleo respectivo, si pretende ser nombrado en período de prueba en una entidad regida por el sistema general de carrera administrativa regida por la Ley 909 de 2004, en razón a que el régimen aplicable a los docentes no consagra la declaratoria de vacancia temporal del empleo.